Alert March 20, 2020
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Effects of COVID-19 on Commercial Leases in Germany

Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf gewerbliche Mietverhältnisse

The COVID-19 pandemic is causing massive disruption to landlords and tenants of commercially used spaces. Many tenants are affected by reduced customer frequency, supply bottlenecks or staff illnesses. Also, the German federal states’ legal regulations on infection protection, which restrict or prohibit the opening of many shops and restaurants (and, in the future, possibly offices), often cause massive losses for tenants. Against this backdrop, the question inevitably arises: what will be COVID-19’s effects on commercial lease agreements? This alert provides an initial overview of the potential effects, and assumes that such commercial lease agreements contain no mention of the impairments that are now occurring.

The Consequences of the Pandemic as a Deficiency of the Rental Object?

If the consequences of the COVID-19 pandemic were to constitute a deficiency of the rental object, the tenants could potentially reduce rents, or, in extreme cases, even terminate their lease extraordinarily. When considering this, however, a distinction must be made in separate circumstances.

Cases in which the landlord is no longer able to provide the tenant with contractually owed services (apart from the provision of the rental object itself) are relatively clear. If, for example, the landlord owes the option of co-using a canteen under the lease agreement and can no longer maintain the operation of the canteen, this is likely to constitute a deficiency of the rental object (unless otherwise contractually agreed), which entitles the tenant to a reasonable rent reduction.

However, the question of whether reduced customer frequency in the course of the COVID-19 pandemic or restrictions imposed on tenants due to legal regulations issued in response to the pandemic could lead to a deficiency in the rented property appears to be of much greater significance at present.

The reduced customer frequency alone typically would not lead to a deficiency of the leased object, because the risk of use, including the risk of generating a profit with the leased object, is generally borne by the tenant in the case of commercial leases.

More difficult to assess is the question of whether there is a deficiency of the leased object if the tenant is no longer allowed to operate its business at all or only with limited operating hours due to new legal regulations. According to established case law of the German Federal Court of Justice, legislative measures can only lead to a deficiency in rented property if the restriction of use is directly related to the specific nature, condition or location of the rented property. It is precisely this, however, that is likely lacking in the legal regulations issued in response to the COVID-19 pandemic. If the Federal Court of Justice consistently adheres to the above-mentioned case law, the restrictions imposed by the ordinances issued during the COVID-19 pandemic are therefore unlikely to constitute a deficiency of the rental object.

Default of the Tenant - Despite a Force Majeure Crisis

If a tenant wrongfully does not pay rent in full when due, it is in default. Yet, what may seem obvious is not necessarily self-evident in times of COVID-19: Since default requires fault under German law, a tenant could argue that fault does not exist in case of force majeure. In principle, it cannot be dismissed that the COVID-19 crisis in other contractual relationships constitutes cases of force majeure, especially in connection with collapsing supply chains. With regard to the obligation to pay rent, however, this argument is generally unlikely to be effective, as it is a simple obligation to pay in cash. According to the German Civil Code, a creditor cannot argue that it does not have cash. Of course, rental agreements may contain specific provisions on force majeure, but in German practice this is usually not the case.

Rights of the Tenant under the Aspect of Disturbance of the Basis of the Business

In individual cases, however, even if there is no deficiency in the rental object, tenants may demand an adjustment of the rental agreement under the principal of "disruption of the business basis" (Störung der Geschäftsgrundlage) or, if an adjustment is not possible or cannot reasonably be expected of a contractual partner, a termination of the rental agreement. The legal institution of disruption of the business basis takes into account, as a consequence of the principle of good faith, circumstances which have become the basis of the contract but which have changed seriously after the conclusion of the contract.

Also, in tenant claims focused on disruption of the business basis, contractual and statutory distribution of risk must be considered. Since the tenant generally bears the risk of use under commercial leases, claims based on the disruption of the business basis of the transaction would also be excluded.

However, the German Federal Court of Justice has emphasized that in exceptional cases, in which an unforeseen development with potentially existential consequences for one party occurs, the contractual and statutory distribution of risk with regard to a possible disruption of the basis of the business could be disregarded as an exception. Although we are currently inclined to deny that there is a disruption of the basis of business due to the temporary restrictions on business, this assessment may change in the wake of the COVID-19 pandemic – especially considering that courts will retrospectively consider any possible disruption of the current crisis. Against this background, we do not rule out the possibility that the institution of disruption of the business basis may become a gateway for possible rights and claims of tenants.

Outlook

The consequences of the COVID-19 pandemic still cannot be conclusively assessed. It should be clear, however, that the massive loss of revenue and restrictions on tenants will lead to a multitude of disputes between landlords and tenants.

Goodwin real estate lawyers can help clients navigate the economic and legal uncertainty affecting commercial lease agreements.

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Die dynamische Entwicklung der COVID-19-Pandemie führt auch bei Vermietern und Mietern gewerblich genutzter Flächen zu massiven Beeinträchtigungen. Das Geschäft vieler Mieter wird durch die gesunkene Kundenfrequenz, aber auch durch Lieferengpässe oder Krankheitsfälle im Personal beeinträchtigt. Darüber hinaus führen die Rechtsverordnungen der Länder über infektionsschützenden Maßnahmen, mit denen die Öffnung vieler Geschäfte und Gaststätten (und zukünftig ggf. auch Büros) eingeschränkt oder verboten wird, zu oftmals massiven Umsatzeinbußen der Mieter. Vor diesem Hintergrund stellt sich für die Beteiligten zwangsweise die Frage, ob all diese Umstände auch Auswirkungen auf ihren Mietvertrag haben. Der folgende Beitrag soll hierzu einen ersten Überblick bieten, und geht dabei davon aus, dass keine speziellen vertraglichen Abreden der Parteien zu den nun auftretenden Beeinträchtigungen getroffen wurden.

Die Folgen der Pandemie als Mangel der Mietsache?

Würden die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie einen Mangel der Mietsache darstellen, so könnten die Mieter gegebenenfalls Mietminderungen geltend machen, in Extremfällen aber sogar das Mietverhältnis außerordentlich kündigen. Bei der Betrachtung ist zwischen verschiedenen Fallgruppen zu unterscheiden.

Relativ eindeutig erscheinen Fälle, in denen der Vermieter dem Mieter vertraglich geschuldete Leistungen (abgesehen von der Zurverfügungstellung der Mietflächen) nicht mehr in der vereinbarten Form zu Verfügung stellen kann. Schuldet der Vermieter nach dem Mietvertrag beispielsweise die Möglichkeit eine Kantine mit zu nutzen und kann der Kantinenbetrieb nicht aufrecht erhalten werden, so dürfte dies (vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen) einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zur angemessenen Mietminderung berechtigt.

Wesentlich bedeutsamer erscheint derzeit aber die Frage, ob die verringerte Kundenfrequenz im Zuge der COVID-19-Pandemie oder auch die Einschränkungen der Mieter aufgrund von Rechtsverordnungen, die im Zuge der Pandemie erlassen wurden, zu einem Mangel der Mietsache führen können.

Allein die verringerte Kundenfrequenz dürfte regelmäßig nicht zu einem Mangel des Mietgegenstands führen, denn das Verwendungsrisiko, einschließlich des Risikos mit dem Mietgegenstand einen Gewinn zu erzielen, liegt in der Gewerberaummiete grundsätzlich beim Mieter.

Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob es einen Mangel der Mietsache darstellt, wenn der Mieter sein Geschäft aufgrund einer neuen Rechtsverordnung gar nicht mehr, oder nur noch mit eingeschränkten Öffnungszeiten betreiben darf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können gesetzgeberische Maßnahmen nur dann zu einem Mangel der Mietsache führen, wenn die bewirkte Gebrauchseinschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Mietsache in Zusammenhang steht. Gerade hieran dürfte es jedoch bei den Rechtsverordnungen, die im Zuge der COVID-19-Pandemie erlassen wurden, fehlen. Führt der Bundesgerichtshof die vorgenannte Rechtsprechung konsequent fort, so dürften die Einschränkungen durch die im Zuge der COVID-19-Pandemie erlassenen Rechtsverordnungen wohl keinen Mangel der Mietsache begründen.

Verzug des Mieters – trotz einer Krise höherer Gewalt

Zahlt ein Mieter bei Fälligkeit seine Miete zu Unrecht nicht vollständig, kommt er in Verzug. Was zunächst selbstverständlich klingt, ist in Zeiten von COVID-19 nicht notwendigerweise selbstverständlich: Da Verzug ein Verschulden voraussetzt, könnte ein Mieter argumentieren, dass ein Verschulden im Fall höherer Gewalt nicht vorliegt. Grundsätzlich ist nicht auszuschließen, dass die COVID-19-Krise in anderen Vertragsverhältnissen Fälle höherer Gewalt darstellt, insbesondere im Zusammenhang mit zusammenbrechenden Lieferketten. Im Hinblick auf die Verpflichtung zur Zahlung von Miete dürfte dieses Argument jedoch regelmäßig nicht greifen, da es sich um eine einfache Zahlungspflicht in Geld handelt. Hier gilt nach dem BGB der Grundsatz, dass man Geld zu haben hat. Selbstverständlich können Mietverträge abweichend davon konkrete Regelungen zur höheren Gewalt vorsehen, in der Praxis ist die meistens jedoch nicht der Fall.

Rechte des Mieters unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage

In Einzelfällen können Mieter aber selbst wenn kein Mangel der Mietsache vorliegt unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Mietvertrags verlangen, oder, wenn eine Anpassung nicht möglich oder einem Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Mietvertrag kündigen. Das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage soll als Ausfluss des Prinzips von Treu und Glauben Umständen Rechnung tragen, die Grundlage des Vertrags geworden sind, sich aber nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben.

Auch bei möglichen Ansprüchen des Mieters wegen Störung der Geschäftsgrundlage sind grundsätzlich die vertragliche und gesetzliche Risikoverteilung zu berücksichtigen. Da bei einem Mietverhältnis grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko trägt, wären auch Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen.

Der Bundesgerichtshof hat jedoch in der Vergangenheit betont, dass in extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existenziell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt, die vertragliche und gesetzliche Risikoverteilung im Hinblick auf eine mögliche Störung der Geschäftsgrundlage ausnahmsweise außer Acht gelassen werden könnte. Zwar sind wir im Moment geneigt, aufgrund der vorübergehenden Geschäftseinschränkungen eine Störung der Geschäftsgrundlage zu verneinen, allerdings kann sich diese Einschätzung aufgrund der Dynamik im Zuge der COVID-19-Pandemie ändern – insbesondere wenn man bedenkt, dass Gerichte die jetzige Krise retrospektiv betrachten werden. Vor diesem Hintergrund halten wir es für nicht ausgeschlossen, dass das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zu einem Einfallstor für mögliche Rechte und Ansprüche der Mieter werden kann.

Ausblick

Die Folgen der COVID-19-Pandemie sind immer noch nicht abschließend zu überblicken. Klar sein dürfte jedoch, dass die massiven Umsatzeinbußen und Einschränkungen der Mieter zu einer Vielzahl von Auseinandersetzungen zwischen Vermietern und Mietern führen wird. Bei entsprechenden Risikoeinschätzungen oder Korrespondenz mit Ihrem Vertragspartner unterstützen wir Sie gerne!   Abschließend bitten wir zu beachten, dass die vorstehenden Ausführungen lediglich einen abstrakten und groben Überblick geben sollen, und eine rechtliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen.